参见郑毅:《论宪法中的两岸关系条款》,载《2014年两岸四地法治发展青年论坛论文集》,2014年9月27日,澳门。
因为,《宣誓解释》并非是对香港《宣誓及声明条例》所作的解释,而是对《香港基本法》第104条规定所作的解释。[4]617《意大利共和国宪法》第91条规定:共和国总统在就职前必须在两院联席会议上宣誓遵守宪法、忠于国家。
一国两制 2016年香港特别行政区第六届立法会选举过程中,一些宣扬港独的人员报名参选,香港特别行政区选举主任依法决定其中6名公开宣扬港独主张的人不能获得有效提名。大多数情况下,违誓责任并不是一种独立的责任形式,它依附于本体责任而存在,是本体责任外的一种加重责任。民法判断虚假表示是否具有法律效力,其判断标准有三种不同观点:1,意思说:从保护表意人……的立场而言,此种将真意保留于心中,虚伪而为表示,应不生法律上的效力。因此,关于因宣誓人原因而导致的程序瑕疵情形,全国人大常委会的解释,与香港的《宣誓及其声明条例》并无实质不同,只是在文字表述上略有差异而已。[20]54因为,说谎的危害性不仅在于他们自己堕落,而且还在于使他人堕落。
宣誓人故意宣读与法定誓言不一致的誓言或者以任何不真诚、不庄重的方式宣誓,也属于拒绝宣誓,所作宣誓无效,宣誓人即丧失就任该条所列相应公职的资格。依法依的是什么法?《宣誓解释》并没有明确。[51]张文山:《突破传统思维的瓶颈——民族区域自治法配套立法问题研究》,法律出版社2007年版,第196页。
不过,这并不涉及中央与民族自治地方关系问题,且此类规定在自治条例中亦属少见。这里的错位承接,指的是我国《民族区域自治法》在承接我国《宪法》特定条文的过程中自行予以修改或突破,造成形式上与宪法的规定不一致。这就为作为宪法性法律的我国《民族区域自治法》相关规范的建构和实施奠定了基调。我国《民族区域自治法》虽然出现了近70处自治机关的表述,但没有一个条文对其内涵予以明确规定,这就在实践中放大了规范缺陷。
参见戴小明:《自治权比较:香港特别行政区与民族自治地方》,《民族团结》1997年第11期。[12]其二,在实践层面,作为国家顶层设计的典型代表,国务院新闻办公室发布的一系列白皮书均对此赋予了生动注解。
[57]2009年,广东省在对三个自治县自治条例的修改过程中,加入了要求省、市人民政府比照国家对西部大开发有关政策,给予自治县的生态保护补偿和对工艺林补偿标准倾斜的照顾的规定。现代国家治理一般被解构为立法、行政和司法三个方面,我国的中央与民族自治地方的关系同样可分解为中央与民族自治地方的立法关系、行政关系和司法关系三个部分。就目前而言,对该法的期待价值至少有三方面。[71] 再次,作为努力方向,应推动既有法律规范的修改完善以回应现实法治需求。
[75]笔者提及的法律规范无论如何解释或修改,都难以从根本上解决中央与不同地方关系规范的体系建构问题,其根本解决之道在于《中央与地方关系法》的制定。例如,民族自治地方组织本地方公安部队权被作为民族自治地方的一项重要自治权而在我国《宪法》120条被明确列举,不仅在宪法文本中获得专条规定的待遇,而且也成为宪法所明确列举的最为重要的八项自治权类型之一。[6]巴赛勒斯是古希腊时期的军事首领,同时兼有祭祀、审判、行政等重要权力,这里引伸为主导者。[德]罗伯特·阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第89页。
[55]第三,既有的自治条例往往在设有赋予权力和职责条款规定的同时,未设置与之配套的责任条款,一定程度上放大了我国《民族区域自治法》法律责任缺失所诱发的消极影响的奶酪效应。[35]我国《宪法》中的重要条款在《民族区域自治法》中却效力存疑,逻辑上颇为吊诡。
[77]如我国《民法通则》与我国《物权法》《合同法》《担保法》《婚姻法》《继承法》等一系列专门民事法律的关系,又如我国《教育法》与我国《义务教育法》《高等教育法》《职业教育法》《民办教育促进法》等一系列专门教育行政法律的关系。中国的民族区域自治是民族自治和区域自治的结合体,[9]具有明显的地方自治属性,也就必然面临民族自治地方自治权的边界这一核心命题,其实质即为中央与民族自治地方的关系。
从这个角度来说,我国《民族区域自治法》之地方自治法的属性的确在明晰自治的法律边界问题上占据核心的规范地位。如何在规范稳定的前提下实现制度发展乃至续造?塑造活的法律就成为法律解释的重要时代使命,此即斯特劳斯(David A. Strauss)所谓的随着时间演进、变化、适应新环境而无需正式修正。形式上,相关的我国《宪法》条款均得到了我国《民族区域自治法》的规范承接,但仍有极少数的逻辑例外。[53] 然而,上述立场的前提限定是理应——在实践中,各级自治地方的自治条例远未发挥应有的规范功能。[8]参见郑毅:《〈民族区域自治法〉序言效力论》,《法商研究》2017年第4期。[76]这类基础性规范恰恰是目前所缺失的和亟需的。
目前,几类央地关系在法律化层面的多元格局已现雏形,[78]唯缺一部提纲挈领式的央地关系基本法。参见熊文钊、郑毅:《论〈民族区域自治法〉的地位、作用及其完善》,《中央民族大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期。
[4]2005年我国《反分裂国家法》初步构建了两岸法律关系框架,但未涉及海峡两岸统一后的法制建构问题。一方面,作为我国的基本政治制度之一,民族区域自治制度法制化的核心成就即体现为我国《民族区域自治法》的颁布与施行。
(一)我国《宪法》:作为根本法的全面观照 如前所述,现行我国《宪法》对民族区域自治制度的基本问题进行了提纲挈领式的规定,其中就包含有处理中央与民族自治地方关系的原则性问题的规范。第三,针对我国《民族区域自治法》前述第四类缺憾,我国《立法法》搭建了不同类型央地关系间规范要素沟通的桥梁。
根据我国《民族区域自治法》序言第六段的规定,作为民族区域自治制度的核心立法,该法对于中央与民族自治地方关系问题的考虑强调框架性与全面性,这就势必导致其对具体央地关系制度的细化规制不足。最后,作为远景目标,可考虑适时推动《中央与地方关系法》的出台。因此民族区域自治制度本身的一个重要面向,就是处理中央与特定民族自治地方的关系问题。图1《中央与地方关系法》与我国《宪法》《民族区域自治法》以及其他相关法律的关系 值得一提的是,2016年8月发布的《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》(国发〔2016〕49号)明确提出在2019年至2020年将梳理需要上升为法律法规的内容,适时制修订相关法律、行政法规,研究起草政府间财政关系法,推动形成保障财政事权和支出责任划分科学合理的法律体系。
如前所述,我国在民法、教育法等领域均已形成了一部基本法+数部专门法的体系,[77]其良好的实施效果不仅为此类规范体系的科学性提供了生动注脚,更重要的是,此类规范体系亦与我国一体多元的央地关系特征深度耦合。因此,只有借助基础性的中央与地方关系专门法方能从根本上建构实质、规范的整合框架。
[28]另一方面,我国《宪法》未明确可在何种程度上对不同类型的地方制度进行借鉴的问题,放大了考夫曼(Arthur Kaufmann)所谓的规则的隐晦地带(Zwielichtzonen)和模糊空间(Vagheitsspielr?um),[29]甚至引发了部分学者对特定类型自治权边界乃至属性的质疑。王倩倩:《中央与民族自治地方财政关系研究》,东北财经大学出版社2012年版。
[56]第四,地方自治立法属性导致其对中央与民族自治地方权力划分问题鞭长莫及。一是细化条款,如民族自治地方组织公安部队的属性究竟为何、权力及活动的边界何在等。
(二)我国《立法法》:立法事权划分的核心规范 我国《立法法》主要针对我国《民族区域自治法》在调整中央与民族自治地方关系中三类力有不逮的情形作出必要的规范补足。在规范层面,这一畛域的勘定虽然由我国《民族区域自治法》和民族自治地方的自治条例(即中央与地方)共同完成,但归根结底,并佐之以我国《立法法》75条第2款的规定,自治地方自治条例的制定本身即以我国《民族区域自治法》作为依据和蓝本,这也是我国单一制国家结构所决定的中央与地方关系基本模式的制度呈现。[18]这里的基本法律是指我国《宪法》第62条第3项规定的、由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构以及其他的基本法律,与作为实然规范的港澳基本法存在本质差异。第一,规范位阶的局限性导致我国《民族区域自治法》无法对核心、重大或政治性较强的民族问题(包括某些中央与民族自治地方重大关系问题)作出顶层规定。
[72]同前注[46],卡尔·拉伦茨书,第138页。中央或者上级的决定、指示、命令,地方或者下级必须服从。
[35]具有社会学效力的判断基准是规范如果被遵守,或者不被遵守时会被制裁。[32]参见郑毅:《论上下级民族自治地方政府间关系的法律调整》,《法商研究》2015年第4期。
至于该法第19条款规定的自治地方政府的变通、停止执行权中的执行,则应诠释为通常意义上的行政(administrative),故仍属于行政权范畴。[48] 然而,《若干规定》的上述补充效用同样存在局限,从而导致其对我国《民族区域自治法》细化实施问题的可治理性(governability)缺陷。